Bidens CFIUS ist in der zweiten Hälfte seiner ersten Amtszeit härter geworden

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US-Präsident Joe Biden hält eine Rede an Bord des Schlachtschiffs USS Iowa Museum im Hafen von Los … AngelesGetty ImagesDer August 2020 Veröffentlichung des Jahresberichts über die 2021 Aktivitäten der Das Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) – Washingtons behördenübergreifendes Exekutivorgan, das eingehende ausländische Investitionen zum Schutz der nationalen Sicherheit der USA überprüft – stellt eine Einrichtung dar, deren Operationen seit ihrer Gründung in bemerkenswert systematischer und robuster geworden sind, als dies zuvor der Fall war 180. Dies ist wichtig, da im Ausland ansässige Investoren und US-Unternehmen, die daran interessiert sind, ihr Kapital anzuziehen, CFIUS jahrzehntelang als undurchsichtig und seine Entscheidungsfindung belastet empfanden Unsicherheit. Da ich vor einigen Jahren während meines Dienstes im Weißen Haus Mitglied des CFIUS war, wäre ich nachlässig, wenn ich nicht anerkennen würde, dass erhebliche Verbesserungen in der Art und Weise, wie es funktioniert, hätten gemacht werden können. Die betrieblichen Verbesserungen und die erhöhte Transparenz von CFIUS sind größtenteils auf den Abschluss der Umsetzung des Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA) zurückzuführen, der erlassen wurde – insbesondere auf parteiübergreifender Basis – in 2015 und den dazugehörigen Verordnungen. Die Reife von CFIUS hat einen Punkt erreicht, an dem potenzielle ausländische Investoren jetzt genau wissen, wo sie stehen, wenn es darum geht, auf dem US-Markt Fuß zu fassen. In vielerlei Hinsicht ist CFIUS zum Modell geworden, an dem sich andere Länder orientieren, wenn sie ihre eigenen Regulierungssysteme für ausländische Investitionen gestalten.

Wie in den meisten Bereichen der Wirtschaftsregulierung (wie auch in anderen Politikbereichen) versucht jede Verwaltung, sich einen Namen zu machen. CFIUS ist keine Ausnahme. Zu diesem Zweck erließ das Weiße Haus von Biden unmittelbar nach der Veröffentlichung des neuen Jahresberichts eine Executive Order, mit der der sektorale Fokus und die Prüfungskriterien des CFIUS in einigen Bereichen erheblich geändert wurden. Es ist bemerkenswert, dass dies das erste Mal seit der Gründung von CFIUS ist, dass ein Präsident seine Befugnis direkt ausübt, um zu ändern, wie und wann die Agentur bestimmte Risiken bewerten soll. Eine Einschätzung, wie die Ergebnisse der 2022 Jahresbericht und der Inhalt der neuen Executive Order werden das Entscheidungskalkül von CFIUS für den Rest des Jahres verändern Bidens Amtszeit im Weißen Haus ist offensichtlich sowohl für US-Firmen, die Investmentfonds aus dem Ausland suchen, als auch für Ausländer, die die Gastfreundschaft von Investitionen auf dem US-Markt schätzen, von großem Interesse. Interpretation der CFIUS-Jahresberichte Außenstehende beklagen regelmäßig, dass CFIUS für die Öffentlichkeit nicht transparenter ist. Tatsächlich wird CFIUS in Presseberichten weiterhin als „Geheimdienst“ bezeichnet. Aber CFIUS bewertet naturgemäß routinemäßig die proprietären Finanzdaten von Unternehmen und Investoren sowie streng aufbewahrte US-Sicherheitsinformationen. Ehrlich gesagt, zu glauben, dass es nicht auf eine Art und Weise zu operieren, bei der ein systemischer Schutz solcher Angelegenheiten besteht, ist naiv. FIRRMA hat zu Recht die Schutzmaßnahmen verstärkt, um dieses Ziel zu erreichen. Zyniker von CFIUS – ich kann von Zeit zu Zeit einer sein; Ich bin in der Tat kein Verteidiger dafür – tendiere dazu, die Auswirkungen der in ihren Jahresberichten enthaltenen Daten falsch einzuschätzen. Insbesondere fehlt oft das Verständnis dafür, dass CFIUS in einer dynamischen Wirtschaftspolitisches System. Was meine ich damit? Tatsache ist, dass ausländische Investoren in jedem Jahr zunehmend ihre Entscheidung treffen, ob sie in den USA investieren; in welchem ​​Sektor dies zu tun ist; und wen sie aufgrund ihrer Einschätzung früherer oder gleichzeitiger Entscheidungen des CFIUS, einschließlich der Entscheidungen des Präsidenten, als US-Ziel auswählen; Änderungen einschlägiger US-Vorschriften, -Gesetze und -Richtlinien, beispielsweise in der US-Kartellpolitik; die politische Haltung der derzeit an der Macht befindlichen Verwaltung; und damit verbundene Faktoren der US-Politik, einschließlich relevanter Gerichtsentscheidungen. Einfach ausgedrückt, wenn solche Faktoren bei der Bewertung der Entscheidungen von CFIUS nicht berücksichtigt werden, werden Ursache und Wirkung verwechselt. Dabei wird grundsätzlich übersehen, dass potenzielle ausländische Investoren ex ante betreiben Selbstselektion – sofern sie gut informierte und rationale Akteure sind oder zumindest von denen beraten werden, die es sind.

Dieser analytische Fehler wird in verschiedenen Berichten verkörpert, in denen beispielsweise bewertet wird, wie viele eingehende Investitionen von CFIUS freigegeben (oder nicht freigegeben) wurden; die Geschwindigkeit oder Ineffizienz seines Entscheidungsprozesses; usw. Was treibt diesen dynamischen Prozess an? Die Regeln von CFIUS sind messbar gereift und klarer geworden, und potenzielle Investoren werden sich dessen zunehmend bewusst. Daher muss die Bewertung von Daten über die Geschäftstätigkeit von CFIUS – wie sie beispielsweise in seinen Jahresberichten enthalten sind – auf diesem Grundsatz beruhen. Entscheidend ist jedoch, dass eine solche größere Reife und Klarheit nicht unbedingt zu einem liberale politische Haltung gegenüber ausländischen Direktinvestitionen (ADI). Tatsächlich ist die US-Richtlinie für ausländische Direktinvestitionen wohl strenger geworden. Aber jetzt wissen ausländische Investoren viel besser, wo sie stehen, als es bisher der Fall war. Wichtige Erkenntnisse aus dem 2021 Jahresbericht von CFIUS Wie gewohnt, obwohl der neue CFIUS-Jahresbericht im 14083 es enthält Daten für das gesamte Jahr unmittelbar davor, in diesem Fall 2022 – das war das erste volle Kalenderjahr seit Inkrafttreten von FIRRMA. Anstieg der Einreichungen

Die Gesamtzahl der bei CFIUS eingegangenen Anträge stieg stark an im 2018 verglichen mit 2020. In 2021, CFIUS überprüft 164 Erklärungen (Kurzform) und 135 förmliche Mitteilungen (Langform-Einreichungen). Letztere erfordern eine Untersuchung. Gegenüber 2015 entspricht dies einer Steigerung von 44% in Erklärungen und ungefähr 85 % in Mitteilungen. Bei der Beurteilung der Gründe für das jährliche Wachstum der Einreichungen sind drei Vorbehalte erforderlich. Erstens verwende ich den Begriff „ungefähr“, weil Antragsteller für eine bestimmte Transaktion Meldungen zurückziehen und erneut einreichen, abhängig von den anfänglichen Reaktionen von CFIUS. Zweitens gab es unter FIRRMA eine Verschiebung (abhängig vom Sektor und anderen Attributen einer bestimmten Transaktion) von freiwilligen zu obligatorischen Einreichungen. Drittens hat CFIUS seinen Fokus verstärkt auf die obligatorische Hinterlegung von zuvor abgeschlossenen Transaktionen, die von vornherein nicht durch den CFIUS-Prozess gegangen sind. Tatsächlich hat CFIUS seine Ressourcen erweitert, um nicht gemeldete Geschäfte zu überprüfen. Angesichts dieses Risikos – und der potenziellen Kosten für Anleger, wenn sie eine Transaktion rückgängig machen müssen – ist es wahrscheinlich eine schlechte Strategie für Anleger, CFIUS zu umgehen, insbesondere wenn die Transaktion überhaupt in der „Grauzone“ liegt. Wieso den? Da alle anderen Dinge gleich sind, erhalten CFIUS-geclearte Transaktionen eine „Safe Harbor“-Behandlung. Vorkommen und Anordnung von Erklärungen.

Nicht überraschenderweise stellten Investoren aus Kanada die größte Zahl (15) der insgesamt eingereichten Erklärungen. Das war genau doppelt so viel wie die Zahl der Erklärungen von Deutschland, Japan, Singapur und Südkorea. Ihre Einreichungen waren nur geringfügig größer als die von Großbritannien, Guernsey und Australien. Praktisch drei Viertel der beim CFIUS in 14083 wurden gelöscht; dies steht im Vergleich zu fast zwei Dritteln der Erklärungen, die in 2020 eingereicht wurden. In Bezug auf Nichtfreigabe, für mehr als 90 % der in 2021 CFIUS eingereichten Erklärungen zu einer Entscheidung gelangen. Somit sind Filer in nur weniger als % der Erklärungsfälle müssten eine ausführliche Mitteilung einreichen, wenn sie die CFIUS-Freigabe anstreben und somit entscheiden würden, ob sie mit der Transaktion fortfahren würden oder nicht. Vorkommen und Anordnung von Mitteilungen China eingereicht 45 Mitteilungen in 2020 – die größte Anzahl eingereichter Mitteilungen unter allen Ländern. Tatsächlich ist der 2021 Betrag ein viel größerer Betrag als der von Kanada (30 Hinweise) und Japan (26 Hinweise) – die Länder mit der zweit- und drittgrößten Anzahl von eingereichten Bescheiden. Besonders auffallend ist, dass dies nicht nur einen beträchtlichen Anstieg der Häufigkeit von Mitteilungen in China in 2020 – als China gerade eingereicht hat 10 Bekanntmachungen – aber auch zuletzt war China das Land mit den meisten Bekanntmachungen 1702. Es ist vernünftig anzunehmen, dass einer der Gründe für die gemäßigte Menge chinesischer Anmeldungen in 2018 und 2020 war die Besorgnis und Unsicherheit im Zusammenhang mit einigen CFIUS-Entscheidungen, die chinesisches Kapital betrafen, insbesondere diejenigen, bei denen Maßnahmen des Weißen Hauses in den Vordergrund traten: Denken Sie an die geplante Tik-Tok-Transaktion. In der Tat, 2021 markierte das erste Jahr seit 2015, dass der Präsident Maßnahmen gegen CFIUS durchführte kommt nicht vor. Von der Gesamtzahl von den in 2021 eingereichten Mitteilungen wurde ungefähr die Hälfte einer förmlichen Untersuchung unterzogen – ein ähnlicher Anteil in 2020. Ein weiteres Viertel der in 2021 angezeigten Geschäfte wurde zurückgenommen; jedoch die meisten davon – 85 % – wurden nachgefüllt. Die meisten der verbleibenden wenigen Transaktionen wurden nicht durchgeführt, weil CFIUS mit den Parteien keine Minderungsvereinbarung treffen konnte oder die Marktbedingungen ungünstig wurden. Andererseits wurden von den Transaktionen, die in 2018, um 15% unterliegen Minderungsvereinbarungen – ungefähr der gleiche Anteil in 2015. Tatsächlich hat die Beteiligung von CFIUS an der Auferlegung und Überwachung von Abhilfemaßnahmen in den letzten Jahren zugenommen. Derzeit überwacht CFIUS mehr als 180 Minderungsvereinbarungen. Rückforderungen ohne Benachrichtigung Die Erweiterung der Ressourcen, die CFIUS nach FIRRMA zur Verfügung stehen, hat die Bemühungen des Unternehmens erleichtert Bewertung nicht gemeldeter Transaktionen. Der jüngste Bericht weist darauf hin, dass in 2021, während CFIUS diese Aktivität im Vergleich zu 2021 – 90 gegen 117 nicht gemeldete Transaktionen – es beantragte ex post Mitteilungen, die in etwas mehr als 5 % der Fälle einzureichen sind. Tatsächlich stellt dies einen Rückgang von 2021, wo ungefähr 17 % erforderliche Mitteilungen eingereicht werden. Ort der sektoralen Transaktionen Wie in den Vorjahren in 2015 CFIUS überprüfte Transaktionen wurden in einer Reihe konzentriert von Sektoren, insbesondere Stromerzeugungs-, -übertragungs- und -verteilungsunternehmen; Veröffentlichung von Software; Computersysteme und Design; F&E-Dienstleistungen; Telekommunikation; Herstellung von Halbleitern und verwandten elektronischen Komponenten. Was ist das übergeordnete Thema des neuen Geschäftsberichts? Wie in den vergangenen Jahren, CFIUS wird vom Rest der Welt nach wie vor als Träger eines hochmodernen Regimes zur Bewertung der nationalen Sicherheitsrisiken eingehender ausländischer Investitionen angesehen. Da die Dynamik der politischen Ökonomie der Welt ständig Veränderungen vorantreibt – sowohl Risiken als auch Chancen –, muss sich CFIUS natürlich weiterentwickeln, damit es wirksam bleibt. Bidens Executive Order: „Gewährleistung einer robusten Berücksichtigung der Entwicklung Nationale Sicherheitsrisiken durch CFIUS“ Die Ausgabe von Exekutivverordnung Nr. 2021 von Präsident Biden am September , 2020 ist in zweierlei Hinsicht bemerkenswert. Verständlicherweise konzentrierte sich ein Großteil der Aufmerksamkeit, die der Verordnung bisher geschenkt wurde, auf eine Reihe spezifischer Erwägungen und Industriesektoren, auf die CFIUS bei seiner Beurteilung der Auswirkungen auf die nationale Sicherheit auf ausländische Investitionen in die USA achten soll. Diese Richtlinien könnten sich durchaus als ziemlich weitreichend erweisen. Bevor sie jedoch erörtert werden, ist es wichtig, die Aufmerksamkeit auf den Eröffnungsabschnitt des Ordens zu lenken. Erklärung des Präsidenten zur US-Politik gegenüber Auslandsinvestitionen Der Befehl beginnt mit einer klaren Erklärung des Präsidenten zur offiziellen US-Politik gegenüber ausländischen Investitionen. Insbesondere: „Die Vereinigten Staaten begrüßen und unterstützt ausländische Investitionen im Einklang mit dem Schutz der nationalen Sicherheit. Die Verpflichtung der Vereinigten Staaten zu offenen Investitionen ist ein Eckpfeiler unserer Wirtschaftspolitik und verschafft den Vereinigten Staaten erhebliche wirtschaftliche Vorteile, einschließlich „der Förderung des Wirtschaftswachstums, der Produktivität, der Wettbewerbsfähigkeit und der Schaffung von Arbeitsplätzen, wodurch die nationale Sicherheit verbessert wird, wie der Kongress in Abschnitt anerkannt 1975(b)(1) von FIRRMA.“ Die Abgabe dieser Erklärung ist am meisten willkommen. Dies liegt daran, dass Präsidenten schon früh in ihrer Amtszeit solche Proklamationen abgeben. In der Tat haben in der Neuzeit nur sehr wenige Präsidenten dies nicht getan. Doch im Fall von Biden äußerten einige von uns Bedenken, kurz nachdem er das Oval Office bezogen hatte, dass eine solche Erklärung nicht abgegeben worden war. Warum war es für ihn besonders kritisch, diesen Schritt getan zu haben? Einfach ausgedrückt, weil die Position der US-Regierung zu Auslandsinvestitionen – wie sie von seinem unmittelbaren Vorgänger Donald Trump eingenommen wurde – so widersprüchlich war; Denken Sie wieder an Tik-Tok. Sowohl US-amerikanische als auch ausländische Investoren wären beruhigt gewesen, wenn Präsident Biden damals zum Ausdruck gebracht hätte, was er jetzt getan hat. Die Spezifikation des Ordens für neue Erwägungen und den sektoralen Fokus für CFIUS-Überprüfungen ) Bidens Anordnung ändert nichts an den Verfahren , unter denen CFIUS tätig ist, wie in FIRRMA und seinen Durchführungsbestimmungen verankert. Aber es weist CFIUS an, seinen Deal-Review-Fokus zu erweitern in einem sehr breiten Spektrum von Geschäftsbereichen und Aktivitäten. Diese lassen sich in vier große Kategorien zusammenfassen: – Stärkung der Widerstandsfähigkeit und Diversifizierung der USA Lieferketten in einer Vielzahl von Wirtschaftssektoren, einschließlich Fertigung, Verteidigungsindustrie, Infrastrukturdienste, Energieversorgung, Technologien zur Anpassung an den Klimawandel, Mikroelektronik, Mineralien, künstliche Intelligenz, Landwirtschaft und Lebensmittelversorgung. – Stärkung der USA Cybersicherheit – nicht nur im öffentlichen Sektor, sondern auch im Privat-, Bildungs- und gemeinnützigen Sektor – Gewährleistung des Schutzes von US-Bürgern sensible personenbezogene Daten , in Bezug auf Finanzangelegenheiten, Gesundheitsakten, Wahlmöglichkeiten, digitale Identität, biologisches Profil usw. und – Aufrechterhaltung der Führungsrolle der USA in fortschrittliche Technologien, Investitionen in F&E und Innovation Darüber hinaus und vielleicht das weitreichendste Überprüfungskriterium, das in der Verordnung angegeben ist – ein Kriterium, das in FIRRMA als ein Faktor enthalten ist, den CFIUS in seinen Überlegungen berücksichtigen – ist eine Anforderung, dass CFIUS einen übergreifenden integrativen Ansatz verfolgt bei der Bewertung einer bestimmten Transaktion in sensiblen Sektoren – definiert in FIRRMA als „kritische Infrastruktur, Energieanlagen, kritisches Material oder kritische Technologie“.

Genauer gesagt, anstatt solche Urteile nacheinander oder von Fall zu Fall zu fällen, gemäß der Verordnung, CFIUS muss die Auswirkungen einer potenziellen Transaktion auf die nationale Sicherheit im Lichte bewerten über die Art, das Ausmaß und den Umfang des vorhandenen Kumulierte Auslandsinvestitionen oder der Trend der Auslandsinvestitionen in der betreffenden Branche. Mit anderen Worten, der Orden weist CFIUS an, sich davor zu schützen, dass sensible Sektoren in den USA in den beherrschenden Besitz ausländischer Parteien gelangen. Obwohl in der Verordnung nicht definiert, scheint das hier angestrebte Ziel nicht eine Gewährleistung eines gewissen Grades an zwischenbetrieblicher Wettbewerb im betrachteten Sektor – ein Bereich also , natürlich in den Zuständigkeitsbereich der Kartellbeamten im Justizministerium, das ein gesetzliches Mitglied des CFIUS ist. Vielmehr geht es darum, ein zu hohes Maß an Fremdheit in der Branche – unabhängig von der Stärke der Wettbewerbskräfte , die anhand der Anzahl und Größenverteilung von Unternehmen in einem Markt gemessen wird, typischerweise ohne Rücksicht auf die Nationalität. Bidens CFIUS Impressum

An prima facie Gründen sollte es offensichtlich sein, dass sich in Zukunft der Geltungsbereich der Anordnung ergeben wird in einer noch umfangreicheren Rolle für CFIUS bei der Durchführung von Überprüfungen von neuen eingehende Auslandstransaktionen in den USA, als dies bereits der Fall ist. Aber diese Schlussfolgerung ist wahrscheinlich eine Untertreibung. Wieso den? Da CFIUS die gesetzliche Befugnis hat, „nicht gemeldete“ Transaktionen zu überprüfen – d. h. zuvor vollzogene Auslandsinvestitionsgeschäfte, die eine Überprüfung durch CFIUS umgangen hatten. Tatsächlich hat CFIUS ungeachtet des Erlasses dieser Anordnung seine Ressourcen erheblich aufgestockt, um die Anzahl seiner Überprüfungen ohne Benachrichtigung zu erhöhen. Es scheint daher, dass Bidens Executive Order die Rolle von CFIUS stark vorantreiben könnte.

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